探析美国法律教学模式之发展，建立本土化“诊所式法律教学模式”

姜茹娇※

    近年来，法律教育改革之声日益高涨。部分学者通过比较的或历史的研究方法，阐述我国法律教育在总体上的缺陷；另有部分学者则希望直接引进具体的教学方法，例如，临床教学法也称为诊所式教学法，进而提出我国法学教育的改革方向。但是，笔者认为，无论从宏观上还是从微观上，如果抓住具有核心历史地位又具有现实意义的问题加以研究，通过对诊所式教学模式的产生发展的背景条件及功能作用的分析，在吸收借鉴的基础上，创建适合我国国情的法律教学模式使这种教学模式本土化，是我国法律教学改革中的重中之重。

一、美国法律教育发展的三个历史阶段

    伴随着人类社会的发展，经过漫长的历史变迁，教育现象的许多方面都发生了很大的变化，教学目的、教学内容、教学手段发生了明显的改变，教学模式也发生了相应的转变。美国法律教育经历了从移植与初建，改造与创新。发展与完善的三个时期，其法律教学模式走过了相应的学徒制、判例教学、诊所式的法律教育的三个阶段：

    （一）美国建国前后的法律教育---以学徒制法律教育为主特征。

    在美国建国前后的一段时期，美国的律师培养主要依赖于学徒制度。当时的美国，没有专门的对学生进行法律教育活动的法律学院，大多数人只好通过拜律师为老师的“学徒式”方法在同业中学习法律。这些学徒通过在律师事务所阅读有关书籍、查阅有关资料，并在老律师的指导下办理具体案件，逐步掌握了法律职业的理论知识及操作技巧。

    （二）南北战争至二十世纪中叶美国法律教育-----以判例教学法为主要特征。

    南北战争以后，民主主义法学思想日渐盛行，并对美国的法制实践产生了巨大的影响。法律知识在民众中广泛的普及，法律的职业化逐步向法律的大众化发展，许多州放宽了法律工作者的专业限制。这样在美国民众的法律意识不断提高的同时，职业法律教育的质量却因现实需要的减少而下降。

    面对法学教育不景气的现状，时任哈拂大学法学院院长的兰德尔（C.C.Langdell,1826～1906）进行了一系列的改革，创设了“判例教学法”。他废除了以往课堂由老师教授，学生被动的听的传统教学法，规定教师必须预先指定学生阅读若干参考文献（主要是判例），上课时就参考文献的内容，老师提问，学生回答，使学生成为课堂主体。这种教学法，增强了学生的学习积极性和主动性，启迪了学生的创造性思维，提高了他们解决实际法律问题的能力。“在兰德尔的‘判例教学法’中，包含了一种理论。他相信，法是一门‘科学’，它必须被科学的研究，包括从最原始的素材（判例）中引出法律原理。” [1]

    （三）二十世纪后期的美国法律教育---以诊所式法律教育为主要特性。

    诊所式法律教育形成于20世纪60年代。当时美国贫富差距分化的现象日渐加剧，律师高额的收入费用与低收入家庭的沉重负担形成鲜明的对比，许多大学法学院领导的法律诊所为穷人提供免费法律援助----这为法学院学生提供了法律实践的机会。同时，诊所式法律教育的前身----判例教学法已随着法学教育的发展呈现出越来越多的局限，主要因其缺乏实践性内容而成为法律教学改革的重点目标，人们开始怀念学徒制度，诊所式法律教育在这种背景下开始逐步形成。

    上个世纪末至今，诊所式法律教育步入了发展阶段。法律诊所涉及的领域更加广泛，突破刑事、民事代理范围，延伸至人权、移民、环境、社区发展等新兴领域。诊所式法律教育经过几十年的发展，出现了许多问题，如诊所经费的来源，诊所教师的地位的认可。

    法律教学方法的发展中，其判例教学法及其后发展的诊所式的教学方法在美国的法学教育中起到了极其重要的作用。因此本文着重介绍判例教学法及诊所式教学法的相关内容。

二、判例教学法的发展及基本内容

    （一）判例教学法的含义

    早在19世纪60年代，这一方法就已被克拉克在自己的法学院中应用，也被波莫诺在纽约和黑斯廷大学运用过。[2]1870年兰德尔担任哈佛大学法学院院长并将这一方法运用于全部法律课程中。从教学过程结构而言，判例教学法就是在法律教学中，以训练学生像律师一样思考为教学目的；师生双方以判例教材为基础；课堂上，教师运用苏格拉底式讨论方法，在给定学生预习的判例教材的前提下，组织班级，讨论布置的判例，指导学生将判例分解为事实、争论点、判决理由和推理，发现先例中的法律原则。判例教学法并非单一的课堂教学或技能训练方法，而是一种教学模式，所谓教学模式，可以被理解为具有一定的环节、要求和数据的标准化的教学样式。从内容说，判例教学法有特有的教学目的——训练学生像律师一样思考；有独特的教学任务——使学生理解法律原则，形成自己的法律架构，掌握判例法系的法律技术；专有的适用基础——判例法和判例教科书；具体的具体教学方法——苏格拉底式讨论。从环节上说，它具有与预习/备课-讨论分析——假设/回答——内化/应用的教学过程。

    当我们对这一套教学模式以宏观的和历史的眼光看待时，会发现判例教学方法，无疑是与英美法西系特有的以经验论为基础的法律认知方式有关。

    （二）判例教学法的特征

    判例教学法运用的是判例教材这种教材同以往教材不同，每个以往法律用的教材，是法律教师后学者从判例抽象出的原则。它大多数按《英国法释义》的体系，分述了法律各个方面的专题内容，虽然后来有所变化，但编写角度没有变而判例教科书不同。判例教材通常包含一些英国判例和从美国不同州的判例法中的节选。它不是以判例说明一项法律原则，而是以某个法律原则为内在线索，编排出一系列判例。兰德尔说：“选择、分类和安排所有判例是可能的，这些判例曾经在相当重要的程度上有助于合同法核心原则的发展或建立，并且对于系统学习法律和其原始渊源的人而言，这项工作是有意义的。” [3]从某种意义上讲，判例教材是将法律图书馆的一部分搬进法律课堂的一种方式。

    判例教学法以班级讨论的方法组织教学。让学生参与课堂讨论是判例教学法的核心特征，是一个哪怕牺牲其他价值也应保存的价值。这种班级讨论又称苏格拉底式对话。在步骤上，师生双方以问答法方式进行，或者是说教师不是在“讲”（lecturing）课,而是在有准备、有目的的提问；学生也不是早“听”（listening）课，而是注意回答问题。另外，班级讨论注重的是分析和推理，而不是追求唯一的答案，即教师既不应讲授或总结从判例中或班级讨论中得出的结论，结论应是学生在教师的提问中自己获得。

    判例教学法的检验方法与旧方法也是不同的。以上特征在判例教学法的实际应用中是相当突出的。

    （三）判例教学法的教学原则

    1.教学原则

    教学原则是教学工作必须遵循的准则，它是对教师的教和学生的学的基本要求。贯穿于教学过程的始终/传统的讲授与教科书的方法是遵循以教师的主体作用和传授知识为侧重点的原则。而判例教学法的教学原则侧重点放在了师生互动和发展能力上。如果说兰德尔时代马脚学的任务还主要是指导学生把握作为科学体系的法，那么以后判例教学法的主要任务则是培养学生运用法律的能力。

    2.准备原则[4]

    （1）教师首先对课程有所计划。事先决定本课程希望训练的目标。另外还要使学生注意思考和表述的正确性，使学生在讨论、争论、询问和起草文件时注意公平。

    （2）教师要针对学生的情况有所准备。应针对学生的现有技能与知识水平及可能阻碍学生的能力发展的情况做出假设，从而使学生在勤奋工作时知道自己的正确与否，并乐于这样学习。

    （3）教师应针对课堂上学习的一般顺序有所准备。教师要使学生能在学习中感到希望，尽快获得新的行为模式。美国模范判例法教师琼斯认为，课堂学习的一般顺序是：鼓励学生所知所学；并对某些内容产生怀疑；解决这个怀疑或将之分解到问题的回答中。

    教师应为每堂课至少起草一个教学大纲。计划或大纲的草稿至少要表示出你将在班上讨论的主要问题及一些可能的回答；仔细熟悉材料，特别是判例的事实。

    3.启发原则[5]

    在判例法教学中，启发原则是相当重要的原则。兰德尔就认为，运用判例教学法进行教学时不应从判例中引出什么结论；让学生对每个判例都明白无误，这是讲授法要作的。重要的是要与学生进行讨论，分析判例的推理，启发学生理解法律原则，从而构件自己法律理论体系，因此，启发绝非要引导学生与老师的答案一致，或全班答案一致，而是让学生各自去理解判例，从中得出法律原理。

    （1）规则开始。特别是上大班时，教师应当让每个学都会被叫到，如果被叫到，应如何回答。

    （2） 论中的学生。在讨论之中应当表明老师对学生的尊重，并注意鼓励学生参与。即使回答错误，教师也不能斥责学生。同时应当公平，让其知其错误所在。

    （3）教师应引导学生自己得出答案。在讨论的最后阶段，教师要鼓励学生自己得出答案，而不要着急和催促学生。教师应在多变的环境中，针对各种不同的情况不断做出尝试性的选择与判断，以利于引导学生得出自己的结论。

    （四）判例教学法早期的教学观及对其的批判

    教学法的首倡者兰德尔及其追随者提出了适应当时社会背景的教学观——科学性、教育性、实用性、历史性。其中科学性是核心。兰德尔将法律视为一门科学，将判例教学法称科学方法。法律在兰德尔眼里是进化的，是逻辑的内在发展的体系。既然如此，对法律就可以像生物学和化学那样的科学，进行实验性的研究和教育。到1902年，已经有十二个法学院全面采用了判例教学法，另有48个法学院采用判例教学法与教科书讲授相结合的方法。到1910年，这一方法在美国取得了统治地位。判例教学法的声名远播并不能掩盖人们对它的批判之声。在对判例教学法的批判中占有极为关键位置的人就是霍姆斯。霍姆斯认为，兰德尔思想的弱点在于他在法律思想上是将法律作为一个逻辑统一体。作为一个理论家，他很少考虑结论而是去表现来自假设的结论的相互一致性，表面上的他就像一个黑格尔式的人物，如此热衷于事物的内在关系和逻辑，而法律的生命不在逻辑而在经验。[6]社会学法学创始人庞德反对将法律作为绝对的逻辑体系，强调社会秩序依赖于个人对社会意图的认识，反对社会达尔文主义。他指出，法中的科学最多是一种方法的描述而不是目标，因为没有办法发现它的真理性。[7]以弗兰克等为首的现实主义法学派的发展构成了对判例教学法的第一次一致的攻击。[8]正是现实主义者的全面批判，直指判例教学法理论学术化与实践化、科学训练与职业训练相脱节的内在矛盾。

三、诊所式教学模式基本内容及其作用

    （一）诊所式教学模式的产生

    20世纪60年代，美国贫富现象日渐加剧，律师的高额费用与贫困家庭的沉重负担形成鲜明对比，许多大学法学院为穷人提供真诊所式法律服务。同时，判例教学法已随着法学教育的发展呈现出越来越多的局限性。20世纪末至今，诊所式法律教育步入发展阶段。诊所式教学模式的产生，适应了当时的政治经济的发展要求，同时，它与民权运动的发展，法律显示主义者的推动，法律教学改革的呼声，提升律师职业道德的要求密切相关。

    （二）诊所式教学模式的基本内容

    1.诊所式教学模式的涵义

    诊所式法律教育是法律教育借鉴了医学院诊所教育的模式，法学院建立“法律诊所”，学生在法律诊所中，在教师的指导下接受当事人的委托，为其提供法律咨询，诊断其法律问题，开出“处方”，为他们提供解决问题的方法，并亲自为他们提供法律服务，从实践中学习律师执业技巧。它将实体法、法学理论 、实践、技巧、信念、态度和价值联系起来，引导学生从律师的角度去思考问题，培养学生的洞察力、学习态度、职业技巧及责任感。

    （1）重点强调提高技能。诊所式法律教育采取不同的形式对诊所学生进行法律执业训练，包括经验式的、实践性的训练。训练的主要目的就是在于教授法律专业学生法律执业所必需的技能。通过诊所教育学生们能够学到重要的、基本的专业技能。

    （2）借鉴临床医学教育。从医学院汲取适用于法律教育的因素，这是1933年耶鲁大学弗兰克教授的一项创。举弗兰克教授注意到判例汇编式教学方法的局限性，从而开始研究教授实践技能的医学训练，将医学院应用的技能汲取到法律教育中来。比如说通常用于临床医学教育的“案例陈述方法”。

    （3）是对判例教学法的补充和完善。在判例教学法中，学生侧重于熟记正确答案，只是被动的从教师那里接受知识，并不 注重对法律知识的应用。没有机会去培养律师从业技能。在诊所式法律教育中，尤其是代理真正的委托人，能够锻炼学生的法律技能。

    2．诊所式法律教育的特点。

    诊所式法律教育作为一种教学模式，与其他教学模式存在明显的区别。它主要有以下几个特征：实践性、启发性、灵活性。

    （1）实践性。实践性是诊所式法律教育的最显著特征。诊所式法律教育的内容和方法有许多种，但最根本的一条就是要求学生从经验中学习，从实践中学习。美国的“法律教学和法律研究的制度深深的嵌入美国的经济制度中”。[9]对于美国人来说，法律是一个解决问题的工具，并不是一个一成不变的知识体。诊所式法律教学模式依托法律诊所，采用互动式教学，将法律实践融人学生理论学习之中，提高了学生的实践能力。

    （2）启发性。法律教育的根本任务在于使学习者学会如何进行法律学习，学会如何景象法律职业工作，学会如何发展自己的执业技能。在这一过程中，诊所式法律教育呈现出明显的启发性的特征，重点关注学生的主体性。

    （3）灵活性。诊所式法律教育的特点主要表现在法律教育的形式和内容两个方面。就法律教育的形式热言，既可以上模拟法庭中简单的角色扮演，也可以是复杂的现场辩论，甚至可以在趣味性活动中进行。诊所式法律教育的内容也是复杂多样的。诊所学生和教师会随着法律事务的逐步进行而不断调整法律教育的内容。

    （三）诊所式教学模式的评价

    诊所式法律教学模式主要关注使学生掌握法律知识和技能，并能够有效运用于法律实践。这种模式强调知识的实践性和对社会的有用性，把培养学生的逻辑思维能力、分析和解决实际问题的能力放在首位。诊所是3法律教育蕴涵着丰富的价值内涵，即民主价值、正义价值和个人价值。同时，诊所法律教育自身还有它的不足，如教学效果的局限性、学生积极性发挥得不充分，教学模式自身道德的负面性。但无论如何，最值得关注的还是诊所式法学教育模式在法学教育中会发挥非常积极的作用。主要有以下三个方面。

    1.满足学习者的要求。诊所式法律教育的过程本质上尊重学习者个性，体现学习者意志的过程。诊所式法律教育的模式内在的具有个人价值和表现出的对个人价值的关注，使其可以满足学习者的需要。

    2.提高学生素质和职业道德的需要。诊所式法律教育模式适应了时代的需要，从法律教学模式的角度，对学生从基础上加强社会需要能力的培养，弥补传统法律教育的不足。诊所式法律教育可以改进职业道德教育的现状，使学生在学习期间就逐步培养起职业尊崇感，认真考虑今后可能遇见的对职业道德的挑战，并给予合理的解决方法，从根本上改进我过职业道德教育的不利状况。

    3.满足法学学科发展的需要。诊所式法律教育的出现提升了法学的地位。为美国法律界提供了基本一致的思维方式、表达方式，促进了美国法律共同体的养成，在理论界与律师界之间增强了交流与互动，使法学研究走出书斋，迈向广阔的真实世界。

四、我国诊所式法律教学模式的设计

    在诊所式法律教育被引入我国的近几年来，无论是从他的科研成果还是从在实践中的发展来看，都有助于我过法律教学传统模式的改变，并将对我国法学教育体制、高等教育体制产生深远影响。但是，从某种程度上说，我国的诊所式法律教育教学模式目前还处于一个起步阶段，许多方面还在探索之中。在中国法律院系中开展诊所法律教育所使用的课程计划和教学大纲，多是各个学校针对自己的情况参照美国的某些法律学院的既有方案制订的。因此，详尽的探索我国的诊所式法律教学模式，使这些教学模式“本土化”，是诊所式法律教育研究的重中之重

    （一） 诊所式法律教育教学模式的基本结构 [10]

    诊所式法律教育教学模式的基本结构问题包含的内容极其丰富，比如诊所学生的选择及退出、诊所教育的基本内容、法律诊所的师生人数、课时和学分控制等。

    1.诊所学生的选择及退出。

    诊所教师在挑选诊所新生时要特别慎重。在为准备进入法律诊所的学生准备的筛选性考试中，要有模拟真实案情的题目出现。诊所式法律教育的学生的选择是诊所活动能否顺利开展的关键。要想此工作成功进行，必须在此之前使潜在的诊所学生有意向加入法律诊所的学生了解诊所的基本运作，使他们能够理智的做出决定。  

    2.诊所式法律教育的基本内容。

    每一法律诊所内容的选择，都源于具体的教学目的。诊所教师将根据不同的教育目的，选择不同的诊所内容。我国诊所式法律教育的基本内容：向学生传授律师执业的基本技能；使学生在实践中掌握自我学习和领悟的方法；使学生理解法的深刻内涵；提高学生的职业道德，为促进社会的公正和正义的实现贡献力量。

    3．法律诊所的师生人数、课时和学分控制。

    法律诊所的老师和学生人数一般成正比关系，但具体比例根据诊所的不同情况有所不同，但平均比例为7:1。[11]至于具体的比例则要取决于相关法律诊所要达到的具体目标、诊所规模与受案类型。课时与学分紧密联系在一起，在一般情况下，课时数决定了学分值。在目前我国的法律诊所中，诊所学生的学分，一般以一个学期2～4分为宜，否则将起不到法律诊所的预期效果。

    （二） 诊所式法律教育的具体运作流程

    美国的法律诊所通常分为校内真实的当事人诊所、校外真实的当事人诊所及模拟诊所。由于美国法律专业人才是在先做律师后才做法官，而我国法学院系的毕业生可以直接进入司法机关。因此法律诊所的类型较之美国有所不同。但总的来说，诊所 式法律教育还是包含校内真实的当事人诊所、校外真实的当事人诊所及模拟诊所三种类型。不管哪种类型的诊所，一般情况下，法律诊所教育工作流程如下（该工作流程主要针对三类诊所的诉讼案件而设计）：

    1.准备性工作。在这个阶段，教师起主要作用。第一，老师要安排师生之间的相互了解，形成一种开放、活跃的气氛。第二，对诊所工作开展所需的法律问题进行简单的介绍。第三，选择合适的案件。挑选案件时要重点把握：是否符合法律规定、是否符合本诊所的特征、是否适合进行诊所式法律教育。

    2.实施性工作。在这个过程中，主要是对真实案件的处理，诊所学生要发挥主要作用。首先是接案并做出承办案件的处理。其次是协助承办案件的学生作好案件的各项准备工作。如对案件进行研究讨论，分析案件的焦点、难点，并制定相应的行动计划。最后就是参加庭审。在这一阶段，学生的法律思维能力，法律知识功底及语言表达能力都会一览无余。教师在这个阶段只是一个次要的指导者。

    3.总结性工作。这里的工作涉及两个方面，一是对教学工作的评估，二是相关资料的总结整理。结案之后，学生不仅要就个案办理情况写出书面报告，同时还须将以下基本资料整理归档：案件受理的委托书及合同书、起诉书、调查笔录、庭审笔录或调解记录、辩护意见或代理意见、判决书、裁定书、调解书、意见书等，作为此项工作的具体记录，指导教师须对学生办案情况写出评语。

    （三）诊所式法律教学模式的评估体系 

    在诊所式法律教学模式本土话的过程中，极为重要的就是建立诊所式法律教学模式的评估体系。具体的诊所式法律教育的评估体系，指评价人员依据某种教育理念或特定的评价目的，选取一种或几种评价途径所建立起来的相对完整评价体系。主要涉及：评价对象、关于评价的方法和具体的评价内容。

    1.评价对象

    针对传统的法学教育的评价的对象定位于学生的学习，特别是学习的结果，诊所式法律教育的评价对象表述为学生在参加诊所法律教育的计划、活动中的表现及案件办理结果等多个方面。

    2.评价方法

    根据教育学原理，课程与教学评价的方法可分为量化评价和质性评价。所谓量化评价就是力图把复杂的教育现象简化为数量，进而从数量的分析和比较中推断某一评价对象的成效。质性评价方法，是指力图通过自然的调查，全面、充分的揭示和描述评价对象的各种性特质，以彰显其中的意义，促进理解。在诊所式法律教育的评价中，要从实践出发把两种教育评价结合起来。

    3.具体评价内容。

    诊所式法律教学模式的评价应采用师生评价为主，他人评价为辅的方式。在诊所式法律教育中，自我评价和自主引导对于未来的法律职业者来说是至为重要的。教师的综合评价则有助于学生执业技巧和职业道德素质的提高。当事人对与学生的评价，对于反映学生的执业表现，也有着非常重要的价值。

五、结语

    诊所式的法律教育，确实给我国的法学教育界带来一股清新之风。了解该制度在其输出国的产生、发展及其价值，对于创建适合我国国情法律教育体系，其作用是不可低估的。诊所式法律教育模式在我国刚刚起步，面临的困难和存在的问题都很多。但笔者认为，随着我国法制的健全及法学理论及教育学相关理论的不断发展，诊所式的法律教学模式必将迎来美好明天，必将对我国法学的繁荣、法学教育的改进及我国依法治国的进程产生重要影响。

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